Après de brillantes études de droit à Paris II, Thomas Clay (AE 87) a consacré sa thèse à la justice arbitrale. Couronnée par le jury, celle-ci a été publiée par les Editions Dalloz et fait l'objet de nombreux articles dans les revues spécialisées.

L'ARBITRE. Dalloz, "Nouvelle Bibliothèque de Thèses", 930 p., 320 F (48,78 EURO ).

LE MONDE DES LIVRES (17.05.01)
Mieux que le singe du juge

Depuis la nuit des temps, des personnes en litige ont cherché à résoudre leurs conflits en recourant à un tiers : dans cette thèse monumentale, Thomas Clay analyse ce rôle d'arbitre et son évolution.

A première vue, on dirait que l'arbitre est fait pour l'économie contemporaine, qui ne connaît ni Etat ni frontières. Les sentences qu'il rend sont "anationales", la procédure qu'il utilise est localisable à la fois nulle part et partout. La justice qu'il délivre est rendue en privé dans le plus grand secret ; elle fait la démonstration que l'Etat n'a pas le monopole du pouvoir de juger. L'arbitre ne doit allégeance à aucun ordre juridique étatique particulier, puisqu'il n'a pas de "for"- entendez pas de tribunal. Ou plutôt son for s'est dématérialisé, puisqu'il s'est déplacé de l'espace réel constitué par un territoire, vers un espace symbolique, celui du consentement des parties. Aucune autre institution juridique ne paraît mieux en phase avec ce qu'il est convenu d'appeler la mondialisation. L'arbitre apparaît ainsi comme le juge naturel du commerce international.

Cette réalité, déjà envisagée par Jean Domat, le grand jurisconsulte français du XVIIe siècle, n'est plus contestée par personne. Robert Badinter, quand il était garde des sceaux, l'a reconnue. L'arbitre pourrait même devenir le juge naturel du commerce interne, puisqu'un premier président de la Cour de cassation en fonction est allé jusqu'à se demander " si le juge est véritablement apte à dire utilement le droit en matière économique et financière". Et pourtant, nous dit Thomas Clay dès la première page de sa thèse monumentale, promise à devenir un ouvrage de référence, " l'arbitrage n'est pas en plein développement depuis quelques années ; il est en évolution constante depuis près de quatre mille ans". Depuis la nuit des temps, en effet, comme l'attestent de nombreux documents et textes, des personnes en litige ont cherché à résoudre leur conflit en recourant à un tiers. Le tiers, par définition, ne peut être qu'impartial, comme l'avait si bien noté Alexandre Kojève dans son Esquisse d'une phénoménologie du droit.

L'impartialité n'est pas une condition de l'intervention du tiers, mais une condition de son existence même.

Toutefois, cette intervention ne peut être efficace qu'à certaines conditions, apparues très tôt dans l'Histoire. Par exemple, l'Athénien Solon a défini ainsi les règles de l'arbitrage : "Si les citoyens veulent choisir un arbitre pour terminer les différends qui se seront élevés entre eux pour leurs intérêts particuliers, qu'ils prennent celui qu'ils voudront d'un commun accord ; qu'après l'avoir pris, ils s'en tiennent à ce qu'il aura décidé ; qu'ils n'aillent point à un autre tribunal ; que la sentence de l'arbitre soit un arrêt irrévocable ." Tout est dit dans ces quelques lignes et c'était il y a vingt-six siècles. C'est qu'il y a dans le processus de l'arbitrage une logique impeccable qui ne peut conduire qu'à des espèces d'invariants qui traversent les civilisations. Comme le dit Clay, "force est de constater l'incroyable identité des solutions données à l'arbitrage à travers les siècles." Et d'abord ce trait permanent : l'arbitre a la juris dictio, le pouvoir de dire le droit.

DÉRIVES

Peut-on alors comparer l'arbitre au juge étatique, alors que le premier ne dispose pas du pouvoir de coercition du second ? L'auteur consacre à ce sujet des développements fort subtils, d'un grand intérêt historique et méthodologique. Pour lui, la coercition est un moyen d'exécution, non un élément définissant la justice. La différence essentielle est que l'arbitre est choisi par les parties alors que le juge leur est imposé. La sentence arbitrale n'en a pas moins toute l'autorité de la chose jugée si elle est rendue conformément aux garanties fondamentales de la bonne justice et si elle tranche un litige. " Non judices, sed simiae judicum" : ce ne sont pas des juges, mais des singes des juges, a pu dire un auteur du XVIIe siècle, Antoine Mornac. Pas du tout, réplique Clay, l'arbitre est bien un "juge à part entière". Notre auteur ne va pas jusqu'à dire que le juge est un singe de l'arbitre, mais c'est une théorie que l'on aurait envie de reprendre à partir de sa thèse.

Pourtant Thomas Clay s'inquiète. Prolifèrent depuis quelques années de "faux arbitres" (conciliateur, médiateur, expert, mandataire, arbitragiste, ombudsman, etc..), ayant comme unique point commun d'être dépourvus du pouvoir de dire le droit ; ils brouillent l'image de l'arbitre authentique. On assiste d'autre part au développement de techniques de déstabilisation de l'arbitre, à la multiplication des demandes de récusation pour des motifs plus ou moins futiles. Une étape supplémentaire a été franchie récemment par des actions en responsabilité civile dirigées contre l'arbitre. La détérioration des mœurs de l'arbitrage serait telle qu'il faudrait envisager la protection physique des arbitres. Une bonne manière de mesurer ces dérives pourrait être d'observer le nombre de praticiens qui énoncent qu'une des obligations principales des parties est de respecter l'arbitre, ce qui ne devrait pas avoir besoin d'être rappelé. Certains y ajoutent même l'obligation de courtoisie ! Aussi Thomas Clay plaide-t-il pour renforcer toutes les précautions qui peuvent rendre l'arbitre irréprochable.

Exhaustive, selon lui, doit être l'obligation de révéler tous les liens qu'il a pu avoir dans le passé avec les parties - une obligation empreinte d'une double subjectivité : l'arbitre doit révéler tout ce qu'il croit que les parties croiront être une cause de récusation. On a vu une partie mettre en cause un arbitre uniquement parce qu'elle s'était aperçue qu'il tutoyait l'autre partie en dehors des audiences - contact qui aurait dû de toute façon être évité. On objectera, on objecte déjà à l'auteur que ce "puritanisme excessif" risque de priver le monde de l'arbitrage, qui est assez étroit, de ses arbitres les plus compétents, car les plus expérimentés. Dans la préface, Philippe Fouchard, qui a été le président du jury de cette thèse, se demande même si cette exigence d'exhaustivité est bien nécessaire. Thomas Clay a la logique pour lui. Est-ce que cela ne suffit pas ?

Philippe Simonnot.